Protección a los derechos fundamentales de una madre cabeza de familia y la competencia para autorizar vigencias futuras

En ejercicio de la acción constitucional de tutela, la ciudadana alega la vulneración del derecho a la vida, a la vivienda digna y a la seguridad de la accionante, en calidad de madre cabeza de familia y los de su núcleo familiar, compuesto por niños, niñas, adolescentes y persona con discapacidad cognitiva, quienes viven en situación de pobreza extrema; lo anterior por la conducta omisiva del municipio y el departamento, al no haber dispuesto su reubicación ni haber atendido las afectaciones y daños, ocasionados por las fuertes lluvias y vientos, debido a la ola invernal que afectan el bien inmueble en donde habitan.

La tutelante solicita en su petitum:

1. Se ordene la reubicación de la familia en un lugar seguro en el que se garantice las condiciones de habitabilidad adecuadas.
2. Se realicen los arreglos de su vivienda de acuerdo con las inspecciones técnicas practicadas.

Dentro del trámite procesal, el Juez Primero Promiscuo Municipal, negó la solicitud de amparo por improcedente ante la carencia en el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en el entendido de que existen otros medios idóneos y eficaces a los que la accionante pudo haber recurrido para reclamar sus derechos y pretensiones. Además no se evidencia un peligro cierto, inminente y grave de los derechos que se invocan como vulnerados que requieran medidas urgentes e impostergables para evitar la consumación del daño irreparable.

La Corte Constitucional en sede de revisión del fallo de tutela, realizo estudio del caso y decidió revocar la decisión adoptada por el juez constitucional y en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vivienda digna, vida y seguridad personal de la accionante y de su grupo familiar; lo anterior, en el entendido que las entidades territoriales accionadas (Departamento y municipio) omitieron sus obligaciones y competencias relacionadas con la prevención y atención de desastres previstas en la Constitución Política, toda vez que las mismas debían adelantar un censo sobre las zonas de alto riesgo de deslizamiento reubicar a las personas que viven en sitios anegadizos, expuestos a derrumbes y deslizamientos, en condiciones de insalubridad, así como evacuar a las personas cuando sus viviendas se encuentran en situación que ponga en peligro sus vidas.

De igual manera, en su sentencia, la Corte recordó que la Ley 1523 de 2012 otorga funciones específicas a las autoridades departamentales, las cuales tienen el deber de implementar procesos de conocimiento y reducción del riesgo, así como ejecutar acciones tendientes al manejo de desastres en su territorio, garantizando la puesta en marcha y mantenimiento de los procesos que propendan por la gestión del riesgo en la región.

También señaló que la precitada ley propende por un trabajo coordinado y armónico de las autoridades territoriales, para implementar el plan de gestión del riesgo de desastres, fijando estrategias para responder ante las eventualidades producidas por emergencias y manejo de desastres.

Como consecuencia, se ordena al municipio, en asocio con la Gobernación, elaborar un dictamen pericial para determinar: (i) vulnerabilidad de la estructura de la vivienda de la accionante, determinando el estado de esta y las obras requeridas para garantizar su habitabilidad en condiciones dignas y evitar que se presenten nuevas afectaciones, (ii) las condiciones de salubridad del terreno en el que está ubicada la vivienda respecto de un caño colindante generador de plagas y malos olores. (iii) tomar medidas necesarias para garantizar el acceso de estas personas a los programas de vivienda de enteres social del Estado, esto en caso que la vivienda que su vivienda actual esté ubicada en zona de alto riesgo.

NOTA. La Corte Constitucional reiteró su precedente vigente relacionado con el derecho a la vivienda digna y la obligación de las autoridades locales de adoptar medidas ante riesgos de desastres, retomando las consideraciones de las sentencias T-583 de 2012, T-024 de 2015, T-132 de 2015, T- 420 de 2018, SU-016 de 2016, T206 de 2021, T-223 de 2022, T-267 de 2022, y T-528 de 2023.

-ADRIANA PARRA HERNÁNDEZ, presenta demanda de nulidad ante el Consejo de Estado contra la Circular Conjunta Externa del 8 de Septiembre de 2010, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Procurador General de la Nación el Contralor General de la República y el Auditor General de la República, por violación a la Constitución Política y la ley, (Violación al principio de legalidad. Falsa motivación y falta de competencia. Atenta contra derechos adquiridos. Invade competencias de las asambleas departamentales y concejos municipales. Desconoce la finalidad del servicio público en el Estado Social de Derecho, y desconocimiento de los mecanismos judiciales).

Entre otros argumentos, la actora manifiesta que la Circular es un hecho administrativo posterior que desconoce las condiciones contractuales iniciales, atentando contra el equilibrio económico de los contratos y contra los derechos adquiridos de oferentes y contratistas, desconoce el esfuerzo legislativo de las asambleas y concejos contenidos en ordenanzas y acuerdos, además vulnera la autonomía e independencia de los cuerpos colegiados respectivos. Afirma que se desconoció que es la administración de justicia la encargada de decidir sobre la legalidad de un acto revestido de presunción de legalidad, contrariando las disposiciones constitucionales y legales que regulan esa materia.

En la citada Circular se imparten directrices a los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales, secretarios de hacienda, contralores departamentales y municipales, proscribiendo el ejercicio de la facultad legal otorgada a las asambleas departamentales y concejos municipales para autorizar la constitución de vigencias futuras, de esta forma, la circular en cuestión impartió las siguientes ordenes:

i). Llaman la atención sobre la forma irregular como estas autoridades vienen llamando impropiamente vigencias futuras sin observar el sustento jurídico establecido para ello.

 ii). Las mal llamadas vigencias futuras no pueden ser autorizadas en las normas y estatutos orgánicos de las entidades territoriales.

 iii). El trámite y aprobación de estas operaciones de crédito deberán sujetarse a lo previsto en las leyes 358 y 819 de 2003, lo cual viene pretermitiéndose sistemáticamente. Por lo anterior, esas operaciones de crédito así aprobadas bajo la forma de vigencias futuras deberán derogarse por las respectivas Asambleas departamentales o concejos municipales.

El Consejo de Estado en sentencia del 8 de septiembre de 2010, determinó que la Circular Extrema del 8 de septiembre de 2018, es susceptible de control judicial y que violaba el principio de legalidad razón por la cual declaró su nulidad.

Al respecto, es pertinente realizar un breve análisis sobre el concepto y clasificación de las denominadas “Vigencias Futuras”, las cuales han sido entendidas por el ordenamiento jurídico como la autorización dada por la corporación o ente investido de tal facultad (Congreso de la República, Asamblea departamental, Concejo municipal) para comprometer recursos de vigencias fiscales posteriores a la cual se está surtiendo el trámite o asumiendo la obligación; de igual forma es pertinente poner de presente que el ordenamiento jurídico establece dos clases de vigencias futuras, las cuales son:

Vigencias futuras ordinarias

Esta tipología de vigencias futuras se caracteriza porque su ejecución se inicia afectando el presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleva a cabo en cada una de las vigencias futuras autorizadas, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

1. Que el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulten las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 10 de la Ley 819 de 2003.
2. Como mínimo, del monto de las vigencias futuras solicitarlas se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que éstas sean autorizadas, en el rubro presupuestal respectivo a nivel del Anexo del Decreto de Liquidación. 

3. La autorización de vigencias futuras ordinarias es otorgada por el CONFIS o la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se caracteriza porque la obligación por adquirirse inicia su ejecución con presupuesto de la vigencia en curso.

Dentro de esta tipología de vigencias futuras, la ejecución se inicia afectando el presupuesto de la vigencia en curso (Art. 10 Ley 819/03) y se extiende hasta las vigencias autorizadas, caracterizándose porque.

• No pueden superar el respectivo período de gobierno.
• Si se requiere debe establecerse como inversión estratégica.
• Si no son utilizadas, caducan sin excepción el 31 de diciembre del año en el cual fueron autorizadas.

Contrario sensu, el ordenamiento jurídico prevé la existencia de las denominadas vigencias futuras excepcionales o extraordinarias, cuya ejecución inicia en las vigencias siguientes y afecta el presupuesto de vigencias fiscales futuras y NO requieren apalancamiento con apropiación en el presupuesto de la vigencia en que se concede, estas se caracterizan porque.

• Solo podrán ser autorizadas para proyectos de infraestructura, energía, comunicaciones, y en gasto público social en los sectores de educación.
• El monto máximo, plazo y condiciones de deben consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo.
• Es necesario contar con la aprobación previa del CONFIS territorial o el órgano que haga sus veces.

Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.

Realizadas las anteriores consideraciones normativas, se pone expone que el H. Consejo de Estado en el estudio de juridicidad de la Circular Conjunta Externa del 8 de Septiembre de 2010, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Procurador General de la Nación el Contralor General de la República y el Auditor General de la República propuso las siguientes consideraciones:

En lo relacionado con la competencia para realizar el estudio de juridicidad, el alto tribunal determinó que la circular acusada es susceptible de control judicial por contener una decisión de varias autoridades capaz de producir efectos jurídicos, con fuerza vinculante frente a los administrados al haber adoptado una decisión frente a autorizaciones de vigencias futuras. Además impartió medidas administrativas de obligatorio cumplimiento. La Circular fue una declaración de voluntades de la administración para crear, modificar o extinguir una situación jurídica.

De igual forma, en relación con el estudio de los cargos, la Sala agoto su estudio de legalidad en el primer cargo formulado en la demanda, relacionado con la violación al principio de legalidad por parte de las entidades demandadas, con la expedición de esta circular, lo anterior al considerar que la prohibición de autorizar la constitución de vigencias futuras en normas y estatutos orgánicos de las entidades territoriales, desconoce las facultades que para tal fin han sido otorgadas a las entidades territoriales por medio del el Decreto 111 de 1996 y en la Ley 819 de 2003, determinando que en todo evento las asambleas departamentales o concejos municipales tienen competencia para autorizar la constitución de vigencias futuras ordinarias, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12 de la ley 819 de 2003.

Aunado a lo anterior, derivado del principio de autonomía que da la constitución política a las entidades territoriales, si por medio del correspondiente Estatuto Orgánico de Presupuesto se otorga la facultad de acordar vigencias futuras excepcionales, es posible la constitución de las mismas.

De esta forma, concluye el Consejo de Estado que las entidades territoriales están facultadas por la constitución y la ley para constituir vigencias futuras, y por su categoría dentro del ordenamiento jurídico, no es dable a un instrumento jurídico como una circular modificar estas disposiciones, por lo que resulta violatoria del principio de legalidad; motivo por el cual declaró la nulidad, relevándose de estudiar los cargos restantes, por cuanto se determina que las vigencias futuras ordinarias si pueden ser autorizadas por la asamblea o por el concejo correspondiente, a iniciativa del gobierno local previa aprobación del CONFIS territorial.

La Empresa EMSIRVA E.P.S. convocó a concurso para seleccionar un contratista que se encargue del vaciado y tratamiento de 230.000 M3 de lixiviados almacenados en lagunas de relleno transitorio, culminando con la suscripción del contrato de obra 161 de 2005. La interventoría estuvo a cargo de la Fundación FES Social.

El contrato tuvo que ser suspendido en cuatro ocasiones: i). por que el área predeterminada para la ejecución de las obras no podía ser utilizada, ii). Luego por interrupciones en el fluido eléctrico, iii). Por falta de permiso de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC) para verter los lixiviados. iv) por la necesidad de definir los parámetros bajo los cuales se realizaría la evaluación de los resultados para efectos del recibo final del contrato.

Posteriormente surgieron diferencias entre la entidad contratante y el contratista por inconformidad frente a la exigencia del ceñimiento de condiciones no pactadas, circunstancia que utilizó el contratante para no autorizar el pago de las actas de avance de obra.

La demandante alegó afectación del equilibrio económico del contrato por causas imputables a la ESP por problemas con permisos que debía expedir la CVC para realizar el vaciado de los lixiviados. Además tuvo que incurrir en gastos mayores asumiendo mayores costos por gastos de personal, pidiendo hacer efectiva a su favor la cláusula penal pecuniaria, hacer la liquidación del contrato en sede judicial.

En la reforma a la demanda afirmó que la Administración no tiene competencia para liquidar unilateralmente el contrato después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

El Tribunal Administrativo del valle del Cauca en sentencia del 12 de febrero de 2015, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la Resolución que resolvió el recuro de reposición contra la resolución que había negado las pretensiones.

Como fundamentos legales se tuvieron, la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 - Ley de Servicios Públicos domiciliarios, ley 99 de 1993, entre otros.

SENTENCIA:

El Consejo de Estado, unificó la jurisprudencia en los siguientes aspectos:

1. El régimen y el medio de control aplicable hacen concluir que los reproches frente a los actos emitidos en el ámbito contractual se definen bajo el mecanismo sustancial y adjetivo respecto de la naturaleza, régimen y elementos del acto, así como del conflicto que se lleva ante la jurisdicción, que para el caso sería la justicia ordinaria.

Salvo algunas excepciones consagradas en la ley, los actos administrativos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de su actividad contractual no son considerados actos administrativos, y se regirán por la normativa comercial y civil, y su régimen especial. Por ello, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga para solicitar su anulación.

2. En los asuntos pendientes de solución que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por haberlos considerado actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces podrán inhibirse de emitir una decisión de fondo. Para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curie (aplicar normas distintas a las invocadas por las partes, previa audiencia de las mismas) se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo conforme la presente unificación.

Teniendo en cuenta que los actos administrativos ostentan una característica esencial, y es que constituyen el ejercicio de una prerrogativa del poder público, la sección tercera sustenta su decisión remontándose a la diferencia en la teoría clásica en los denominados actos de poder en los cuales el Estado ejercía el ius imperium y los actos de gestión que era donde se obraba tal cual obran los particulares. Los actos contractuales de las empresas de servicios públicos no son actos de poder, sino actos de gestión. De manera que los actos proferidos por las empresas de servicios públicos son actos jurídicos de naturaleza contractual y privada, respecto de los cuales no hay presunción de legalidad, ni atributos como la ejecutoriedad o ejecutividad, como tampoco las maneras de impugnarlos en sede judicial.

CONCLUSIONES:

El Consejo de Estado consideró necesario unificar la jurisprudencia sobre el régimen aplicable a los actos contractuales de las ESP, determinando que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, estos actos se rigen y les es aplicable la normatividad del derecho privado, lo que implica que respecto de los mismos no se predica el ejercicio de prerrogativas del poder público, sus actos de liquidación no tienen la naturaleza de actos administrativos y en consecuencia no pueden ser objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho propio de los actos administrativos. Por lo tanto, en el caso en cuestión los actos de ENSIRVA en la liquidación del contrato son de naturaleza privada y no administrativa, y las pretensiones relacionadas con la nulidad de dichos actos no son procedentes. No obstante lo anterior, ratificó su posición en relación con la competencia para resolver controversias contractuales asociadas a las empresas de servicios públicos domiciliarios, la cual recae en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El análisis de las consideraciones resalta la importancia de aplicar adecuadamente el régimen jurídico específico para los actos contractuales de las ESP, subrayando la distinción entre el derecho privado y el derecho administrativo en el contexto de la contratación estatal